15 jul FUNDOS DE PENSÃO: Um novo olhar sobre a "TAFIC – Taxa de Fiscalização e Controle"
Aprimoramentos necessários na cobrança da Tafic
Criada pelo artigo 12 da Lei nº 12.154 de 2009, a Taxa de Fiscalização e Controle – TAFIC é um tributo que tem como fato gerador o exercício do poder de polícia pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, em conformidade com o previsto no artigo 145, inciso II, da Constituição Federal.
A TAFIC foi claramente inspirada na taxa de fiscalização de valores mobiliários, criada pela Lei nº 7.940/1989, que tem como fato gerador o poder de polícia atribuído à Comissão de Valores Mobiliários – CVM e cuja constitucionalidade restou reconhecida no Recurso Extraordinário nº 177835/PE e na Súmula 665 do Supremo Tribunal Federal.
A taxa de fiscalização da CVM adota como referência para base de cálculo o patrimônio líquido (diferença entre o ativo e o passivo) das entidades por ela fiscalizadas. A TAFIC, por sua vez, é calculada considerando o volume de recursos garantidores administrado por entidade fechada de previdência complementar – EFPC.
De acordo com o art. 2º, § 3º, da Instrução PREVIC nº 03/2012, para fins de cobrança de TAFIC, deve-se considerar como recursos garantidores os “ativos disponíveis e de investimentos, deduzidos de suas correspondentes exigibilidades, não computados os valores referentes a dívidas contratadas com os patrocinadores”.
A diferença entre as duas taxas decorre da natureza diversa das entidades fiscalizadas pela CVM e pela PREVIC. Como as EFPCs não têm lucro, não é possível considerar-se o patrimônio líquido para definição da base de cálculo. O que se considera, simplificadamente, são os recursos amealhados para o pagamento de benefícios previdenciários, excluídas determinadas obrigações assumidas pela entidade.
Importante ressaltar que, como a PREVIC não fiscaliza os planos de assistência à saúde administrados por EFPC (conforme Instrução Conjunta SPC/ANS nº 01/2008), os recursos voltados para essa finalidade não podem ser considerados para cálculo da TAFIC. O mesmo não ocorre com os planos de assistência financeira, ainda fiscalizados pela PREVIC. É o que restou reconhecido no artigo 2º, §§ 5º e 6º, da Instrução PREVIC nº 03/2012.
Deve-se ter sempre em mente também a necessidade de que haja alguma correspondência entre o valor do tributo exigido e o custo da atividade estatal. Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para quem “a taxa, enquanto contraprestação a uma atividade do Poder Público, não pode superar a relação de razoável equivalência que deve existir entre o custo real da atuação estatal referida ao contribuinte e o valor que o Estado por exigir de cada contribuinte (…)” (ADI 2.551-MC-QO).
Desse modo, tendo o Estado escolhido o volume de recursos garantidores como meio apto a aferir essa referibilidade, parece-nos inadequada a previsão de cobrança de TAFIC de planos de benefícios que apresentam valores contábeis negativos ou zerados, como previsto no artigo 3º, § 2º, da Instrução PREVIC nº 03/2012.
Outra situação que merece atenção é a de que trata o artigo 2º, § 2º, da Instrução da PREVIC. De acordo com o referido dispositivo, quando houver transferência de recursos entre planos de benefícios, será responsável pelo recolhimento da TAFIC a entidade que estiver administrando os recursos no último dia dos meses indicados no artigo 3º, § 1º (setembro, dezembro e junho).
Ocorre que o tributo somente é recolhido entre três e cinco meses depois dessa data (respectivamente: janeiro, maio e setembro), momento em que os recursos garantidores podem já não estar mais sendo administrados pela EFPC responsável pelo pagamento do tributo.
A cobrança de TAFIC de entidades que não mais administram os recursos garantidores correspondentes, além de não observar a referibilidade exigida pelo STF, atenta frontalmente contra o princípio da capacidade contributiva, reiteradamente afirmado pelo Poder Judiciário como uma das mais importantes limitações ao poder de tributar do Estado (sobre sua aplicação às taxas, vide a própria decisão proferida no RE nº 177835/PE, que julgou a constitucionalidade da taxa da CVM).
Dessa forma, caso não haja acordo com a EFPC destinatária dos recursos, ou se houver dúvida sobre o responsável pelo recolhimento do tributo, é recomendável que, antes da integral transferência dos recursos, se promova o ajuizamento de ação de consignação em pagamento (arts. 890 e ss., CPC).
Esse, a nosso ver, é o melhor meio para o contribuinte se exima de qualquer obrigação perante o Estado, especialmente quando a norma não se reveste da clareza necessária para garantir a adequada segurança no recolhimento do tributo. Fonte: Loureiro Advogados Associados | Gestor de conteúdo JSANTOS Consultores – Jusivaldo Almeida dos Santos