16 ago Fundos de Pensão>Nova lei anticorrupção brasileira>(Lei. No. 12846/ago-2013)
Fundos de Pensão>Nova lei anticorrupção brasileira
LEI No 12.846, DE 1o DE AGOSTO DE 2013
Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras pro-vidências.
TODA ATENÇÃO É POUCA No momento em que o País precisa não apenas modernizar a sua infraestrutura, mas também fazer crescer mais aceleradamente a economia, é muito natural que os fundos de pensão, os maiores investidores institucionais, virem alvo das atenções. Mas há razões para acreditar que dirigentes e gestores de carteiras das entidades aparentemente ganharam duas semanas atrás mais uma razão para permanecerem alertas quando forem convidados a participar do que for, considerando a publicação da Lei. No. 12.846, datada de 1º de agosto último.
É fato que a participação de fundos de pensão em licitações envolvendo projetos de infraestrutura é evidentemente bem vinda por parte de governos e demais atores. Isso naturalmente obriga dirigentes e gestores de carteiras a estar mais vigilantes e serem diligentes na escolha de seus parceiros, nota Shin Jae Kim, advogada e uma das responsáveis pela área de compliance do Escritório Tozzini Freire Advogados. “É essencial que os fundos, ao avaliarem projetos de investimento, conduzam investigações relacionadas às questões de compliance e corrupção/fraude, algo conhecido como compliance/anti-corruption due diligence”, diz Shin Jae.
Ela acrescenta: “ Caso contrário, a partir da vigência desta nova lei, os fundos estarão muito mais expostos. Ademais, é recomendável que os fundos também foquem na criação de um programa de compliance”.
O advogado Roberto Messina, especialista nas questões jurídicas que envolvem o nosso sistema, concorda em que “será necessária muita atenção da parte dos fundos de pensão para buscarem se defender de mais esta lei que procura justificar os fins pelos meios”.
Adriana de Carvalho Vieira, do Escritório Messina, Martins e Lencioni Advogados Associados e Coordenadora da Comissão Técnica Nacional de Governança da Abrapp sublinha que durante essa década o sistema experimentou um grande avanço na área de compliance. “Embora ainda tenhamos um longo caminho pela frente, principalmente porque a evolução do tema e sua implementação nas EFPCs demandam uma mudança de cultura, de postura e enfrentamento pelos gestores e demais partes relacionadas.”, analisa Adriana.
Shin Jae diz não ter dúvidas de que os fundos de pensão estão entre as muitas organizações sujeitas às disposições da nova lei anticorrupção brasileira (Lei. No. 12846/2013) que responsabiliza administrativa e civilmente as pessoas jurídicas pela prática de ilícitos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. O art. 1º, parágrafo único, prevê: “Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente”.
A nova lei anticorrupção visa responsabilizar as pessoas jurídicas pela prática de atos que corrompam agentes públicos, fraudem licitações ou contratos públicos, ou frustrem, mediante ajuste ou combinação, o caráter competitivo de um procedimento licitatório, entre outras irregularidades. Poderão ser punidas também as empresas que, de qualquer modo, dificultarem atividade de investigação ou fiscalização de órgãos públicos.
Um dos principais dispositivos trazidos pela nova lei, explica Shin Jae, é a introdução da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, nos âmbitos civil e administrativo, pelos atos de corrupção cometidos em seu interesse ou benefício. Assim, permite que a pessoa jurídica seja responsabilizada independentemente da responsabilização dos indivíduos envolvidos, não sendo também necessário comprovar que houve intenção dos dirigentes ou donos das empresas em lesar o erário.
Ela ressalta que a responsabilização da pessoa jurídica não excluirá a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural autora, coautora ou partícipe do ato ilícito. Entretanto, esses indivíduos somente poderão ser responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade.
Responsabilidade solidária – Alem disso ficou estabelecida a responsabilidade solidária. As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos na lei. Ao serem declaradas solidárias, podem ser obligadas ao pagamento de multa e reparação integral do dano causado.
Ela chama a atenção para o fato de que a lei estabelece que a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, além da aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, poderão ser levadas em consideração na aplicação das sanções administrativas, de forma a reduzir as penas. De toda forma, há vários pontos que precisam ser ainda esclarecidos por meio de decretos e espera-se que a regulamentação observe as melhores práticas internacionais.
“Em função dos novos riscos, também é recomendável que seja levada aos gestores de carteiras e aos que têm funções de conselheiros nas sociedades investidas a conscientização das características desta lei”, sugere Shin Jae.
Não faltam problemas – Messina identifica não poucos problemas na nova lei, a ponto de prever que ela “ao longo do tempo terá muita dificuldade para se sustentar no ordenamento jurídico pátrio”.
Nota Messina que a lei ora aprovada apenas prevê a responsabilidade objetiva administrativa ou civil do financiador (pessoa jurídica), mas não do receptor (pessoa física ou jurídica…). Tampouco prevê ou melhora critérios de apuração de riscos destas ocorrências, mecanismos que possam identificar estes problemas com antecipação, entre outras preocupações. Embora no artigo 5º estejam dispostas condutas que, em princípio, seriam mesmo repreensíveis, há, por exemplo, na letra “b” do inciso IV uma impropriedade, ficando a redação do dispositivo escrita incorretamente.
A constituição da comissão designada para apurar responsabilidade da pessoa jurídica, sendo exclusivamente composta de servidores estáveis, não assegura um foro isento para a discussão de tema tão relevante. Além disso, se não estiver presente um servidor com conhecimento específico da matéria objeto de questionamento, e outro que seja conhecedor da parte jurídica, será grande o risco de se capitular como dano algo que não é ou mesmo de se avaliar incorretamente a questão da responsabilidade objetiva, adverte Messina.
Há uma incompatibilidade flagrante, no entender de Messina. Está dito que apenas a responsabilidade objetiva se aplica à pessoa jurídica (art. 2º), mas que a sua responsabilização não exclui a responsabilidade individual de dirigentes ou administradores. Mas estes somente serão atingidos acaso demonstrada culpa (art. 3º, § 2º). Contudo, no art. 14, caso haja a desconsideração da personalidade jurídica, propõe-se a extensão dos efeitos das sanções aos administradores e sócios, sem observar que aqui já não mais se poderá falar em responsabilidade objetiva, invalidando o raciocínio de extensão de todos os efeitos das sanções então atribuídas à pessoa jurídica.
“Considerando as possibilidades de responsabilização na esfera administrativa, previstas no art. 6º, é possível que a regra do art. 18 constitua uma autorização para um “bis in idem”. Uma multa que seja maior do que o dano causado, por exemplo, não terá como se sustentar e autorizar ainda um processo judicial”, alerta Messina.
Ele também se diz preocupado com a questão da solidariedade objetiva. Em grandes grupos econômicos, em que muitas vezes a empresa contratante sequer sabe quais são todas aquelas que integram o projeto, e novas alianças acontecem em meio à execução da operação, fica difícil para a primeira empresa evitar uma exposição a risco que não procurou e nem aceitou.
“O art. 13 autoriza a aplicação imediata de sanção sem conclusão do processo administrativo específico de reparação integral do dano. Ora, isto não só conflita com o artigo 18 como também viola o princípio constitucional da ampla defesa e do devido processo legal”, salienta Messina. Diário dos Fundos de Pensão>JSANTOS >Jusivaldo Almeida dos Santos (Valdo)